Beleidsregels zieke werknemer en privacy

In april van dit jaar publiceerde de Autoriteit Persoonsgegevens haar leidraad ‘Beleidsregels’. In die Beleidsregels legt de AP uit hoe – als daar aanleiding toe is – zij een verzuimaanpak concreet beoordeelt. Kort gezegd komen deze beleidsregels er op neer dat een werkgever bij verzuim niet mag informeren naar de medische achtergronden van het verzuim – maar dat wisten we al. Nieuw is echter dat een werkgever helemáál geen inhoudelijk verzuimgesprek meer mag voeren. Hij mag niet informeren welke beperkingen de zieke werknemer belemmeren het afgesproken werk te doen. Die beperkingen mogen alleen door de bedrijfsarts worden geïnventariseerd en alleen door hem aan de werkgever worden doorgegeven, stelt de AP.

Deze opstelling is voor velen onverteerbaar. Want tja, wat mag je dan nog wel? Als je als werkgever niet meer mag informeren waarom iemand zich ziek meldt, moet dan iedereen maar meteen naar de bedrijfsarts? De AP meent echter dat een werkgever die zélf daarnaar informeert op de stoel van de dokter gaat zitten.

Doktertje spelen

Ik moet bekennen dat ik dat wel ‘ns heb gedaan: doktertje spelen… Ofschoon best al weer een hele tijd geleden. En ik heb er eigenlijk helemaal niet zulke slechte herinneringen aan. Het was een beetje stiekem, dat wel. En bleef gelukkig onopgemerkt. Als ik betrapt zou zijn, dan had mijn vader mij zeker bestraffend toegesproken met de woorden dat ‘het niet de bedoeling is dat we elkaar op die manier de maat nemen of onderzoeken’.

Zo’n uitspraak: “Het is niet de bedoeling dat…” Iedere keer als ik die zin hoor schiet ik weer terug in een infantiele basishouding, een soort van weerloosheid. Zeg maar: het gevoel dat ik de klos ben, dat er niets meer is waarmee ik mij kan verdedigen. Zo’n zin is de ultieme terechtwijzing. Het is niet de bedoeling dat… brrr. Ik heb een hekel aan die zin.

Asscher

Minister Asscher heeft reagerend op Kamervragen over die nieuwe Beleidsregels deze volmondig verdedigd. Hij schrijft aan de Tweede Kamer dat een werkgever inderdaad niet zelf direct bij de werknemer mag informeren naar functionele beperkingen. Dat mag alleen de bedrijfsarts. Want, zegt hij, het is immers niet de bedoeling dat een werkgever zelf gaat ‘dokteren’. Doktertje spelen mag dus niet van Asscher. Want dat is niet de bedoeling.

OVAL, KoM en STECR

Branche-organen OVAL, KoM en STECR hebben de Autoriteit Persoonsgegevens op hun beurt successievelijk gevraagd naar een toelichting. Hun kritiek komt er onder meer op neer dat een werkgever wel heel erg wordt gekortwiekt in zijn verzuimaanpak. En dat deze nieuwe lijn van de AP haaks staat op andere wetgeving, best practices en initiatieven. Als je dan niet meer mag informeren naar beperkingen, dan toch nog wel naar resterende arbeidsmogelijkheden? Daar kan immers niets op tegen zijn. Want wat je nog wèl kan zegt toch niets over wat je mankeert, over je gezondheid?

Maar de AP antwoordt onverbiddelijk. Herhaalt triomfantelijk in haar brieven het standpunt van Asscher – die daartoe waarschijnlijk vooraf doeltreffend door haar gesouffleerd werd. Eigenlijk is het volgens mij een soort van ‘voorlezen uit eigen werk’ wat de AP doet. Maar goed. Het antwoord is hoe dan ook: NEE. Een werkgever mag niet informeren naar beperkingen en ook niet informeren naar resterende arbeidsmogelijkheden. Want, zo schrijft de AP aan KoM:

Door zelf te vragen naar arbeidsmogelijkheden van de zieke werknemer en daar in zijn eigen beleving een inzetbaarheid aan vast te knopen, oordeelt de werkgever over de (functionele) mogelijkheden van een zieke werknemer …”. En nou komt het: “… en dat is niet de bedoeling.

Kijk! Lust je nog peultjes vriend?

Theorie en praktijk

Theorie en praktijk: de afstand was al erg groot en door dit nieuwe toetsingskader is die afstand alleen maar groter geworden. Een werkgever en een werknemer die samen overleggen en samen afspraken maken over verzuim, over wat nog wel kan en wat even niet meer: het is de normaalste zaak van de wereld. Maar ‘Abrona’ laat zien: het mag op deze manier niet meer. En dat betekent dat ik letterlijk geen enkele organisatie ken die – langs de Beleidsregels beoordeeld – de toets der kritiek van de AP zal doorstaan. Niet één multinational, geen enkele zorginstelling, zelfs de hele overheid niet: niemand heeft een aanpak die compliant is met dit toetsingskader!

In het harnas?

Onder mijn klanten – vooral professionele arbodienstverleners – overheerst vooralsnog ongeloof en ontkenning. Men wil er gewoon niet aan. Wie is de AP dat ze zo maar de regels van het spel kan veranderen? De AP heeft toch geen wetgevende macht?

En aan die onderbouwing ‘Dat het toch niet de bedoeling is…’ valt ook nog wel wat te morrelen. Wat kan je nou doen als je degens met de AP wilt kruisen? Ik heb daarom een bevriende jurist, mr. Martin Hemmer van het advocatenkantoor AKD uit Breda om raad gevraagd. Wat gaat er gebeuren en welke rechtsmiddelen staan eventueel ter beschikking als je dit toetsingskader naast je neerlegt en gewoon doorgaat op de oude voet? Martin is gespecialiseerd in deze tak van het recht: het privacy-recht.

Onderzoek – artikel 60 Wbp

Als de AP signalen krijgt dat er bij een bedrijf of instelling een verzuimaanpak wordt gevolgd die niet door de beugel kan, kan de AP op basis van artikel 60 van de Wet Bescherming Persoonsgegevens een onderzoek instellen. De verschillende fasen van zo’n onderzoek zijn:

  1. onderzoek;
  2. voorlopige bevindingen;
  3. zienswijze;
  4. definitieve bevindingen;
  5. openbaarmaking;
  6. handhaving.

Voor wat betreft de laatste stap, de handhaving kan de AP:

  • een last onder bestuursdwang opleggen: denk bijvoorbeeld aan de last om bepaalde persoonsgegevens te vernietigen en/of betrokkenen te informeren over de schending van hun privacy;
  • een last onder dwangsom opleggen: ‘Niet meer doen, anders krijg je een boete!’
  • of meteen een bestuurlijke boete opleggen als het gaat om een opzettelijk gepleegde overtreding of ernstig verwijtbare nalatigheid. De mogelijkheid van die boete is nieuw, en het prijskaartje is onder omstandigheden aanzienlijk: maximaal 820.000 euro.

Hiertegen kan bezwaar worden gemaakt bij de AP. Maar dat zal weinig uithalen. De AP gaat tenslotte niet over één nacht ijs. Dus uiteindelijk komt u uit bij de bestuursrechter. Een rechter is een onafhankelijke macht in Nederland die als het er op aankomt ook de AP de maat neemt.

Maar daar zullen we waarschijnlijk nog wel even op moeten wachten.

In gesprek met de AP

Op de korte termijn komt er een gesprek tussen AP en de branche. Persoonlijk heb ik geen grote problemen met die nieuwe Beleidsregels. Ik denk dat er juist een impuls van uit kan gaan om de verzuimaanpak effectiever te maken, en de privacy van betrokken werknemers beter te borgen. Maar dan moet wel helder zijn hoe de betrokkenheid van de bedrijfsarts doeltreffend en tegen aanvaardbare kosten kan worden verweven in de gewenste verzuimaanpak. Welke concrete mogelijkheden delegatie bijvoorbeeld kunnen bieden.

Ik hoop dat de AP in dat gesprek iets kan doen om het gat tussen theorie en praktijk weer wat te dichten.

Wordt vervolgd!